La négociation a pour objectif de concilier efficacité de la commande publique et respect des principes généraux du Code des marchés publics. Elle doit permettre la réduction de l’écart entre l’offre et la demande. Ainsi, dans le respect des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, la négociation peut conduire les candidats à adapter leurs offres. Elle est encadrée et doit suivre certaines règles (d’ailleurs sujettes à débat et jurisprudences diverses).
La négociation est admise en MAPA (Procédure adaptée) si l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de consultation l’ont expressément prévue.
L’acheteur public est libre de choisir les entreprises avec lesquelles il souhaite engager les négociations (Conseil d’État, 30 novembre 2011, n°353121: “le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier”).
Le pouvoir adjudicateur est libre d’accorder à l’ensemble des entreprises ayant déposé une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée la faculté de régulariser cette dernière. (Conseil d’État 30 novembre 2011, n°353121 : le pouvoir adjudicateur « peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée »). Cette forme de « négociation » permet ainsi au candidat de rendre son offre conforme (forme du prix, réponse technique, documents manquants…).
La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre (article 28 du code des marchés publics). Malgré les bonnes volontés pour entamer des discussions sur d’autres éléments que le prix, la plupart des négociations menées dans le cadre de la commande publique se résument encore à cet aspect. Dans le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (version 2012), la Direction des Affaires juridiques de Bercy insiste sur le fait qu’il est possible pour un pouvoir adjudicateur de négocier sur le prix mais aussi sur d’autres éléments : quantités, qualité, délais, garantie de bonne exécution du marché, etc. Même si cela peut être parfois compliqué, les candidats ont intérêt à promouvoir ces formes de négociations sur les éléments substantiels de leur offre, de leur différenciation, autres que le prix.
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